A estabilidade funcional e a eficiência no serviço público - Parte 4

Lais Fraga Kauss*

4 ESTABILIDADE

4.1 CONCEITO

Em primeiro lugar, é necessário diferenciar estabilidade de efetividade. Efetividade é a característica do cargo dos servidores que desempenham atividades típicas de Estado. Nas palavras do Dr. Hely Lopes Meirelles ^[14]:

"A nomeação em caráter efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora se referia ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente a sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente em cargo de provimento efetivo (casos de substituição, p. ex.), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. É por isso que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia, repetimos, é exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo."

O conceito de estabilidade, por sua vez, significa a garantia de permanência no serviço público, após o exercício da função pelo período de três anos, em cargo efetivo, portanto, preenchido através de concurso público. Vejamos o que diz a Profª. Maria Sylvia Zanella di Pietro ^[15]:

"Estabilidade é a garantia de permanência no serviço público assegurada, após dois anos de exercício, ao servidor público nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Prevista no artigo 41 da Constituição, a estabilidade somente beneficiará o funcionário público, ou seja, aquele investido em cargo. O dispositivo, no caput, diz que ‘são estáveis, após três anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público’. Nos termos do § 1º, o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa’. A referência a cargo e a nomeação exclui a aplicação do dispositivo para os servidores admitidos ou contratados para desempenho de emprego ou função pública. Isto significa que constitui requisito para aquisição de estabilidade a efetividade do servidor, ou seja, a sua condição de funcionário nomeado por concurso para ocupar cargo público que só possa ser provido por essa forma."

4.2 APLICABILIDADE

Há pequena divergência doutrinária sobre a questão da aplicabilidade da estabilidade aos empregados públicos. A maioria da doutrina e jurisprudência defende que trata de atributo específico dos servidores estatutários, seja porque a Seção em que se insere o artigo 41 estava baseada, quando de sua redação, na existência de regime jurídico único, o que não mais existe, seja porque somente aos estatutários se aplica o regime administrativo, constante no Capítulo – Da Administração Pública – em que se encontram a Seção e artigo em questão.

Ainda, há quem se refira à literalidade do texto constitucional que menciona a expressão cargo de provimento efetivo, unicamente preenchido por estatutário e não por empregado.

Vale mencionar, em tempo, a existência de jurisprudência que indica a impossibilidade de reconhecimento de estabilidade aos servidores celetistas, por incompatibilidade com a opção pelo FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço:

"Estabilidade. Sociedade de economia mista. O artigo 41 da Lex Legum alberga a estabilidade do servidor nomeado em virtude de concurso público, após dois anos de efetivo exercício, mas restringe aquela garantia tão somente àqueles, cuja natureza do vínculo com o órgão público seja estatutário e não celetista. A opção pelo regime do FGTS implica renúncia à estabilidade, porque os dois regimes não coexistem. De qualquer forma, os empregados das empresas públicas e os de sociedades de economia mista não são alcançados pela estabilidade, podendo ser dispensados a qualquer momento, sem necessidade de motivação do ato de dispensa, porque aquelas empregadoras sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, até mesmo no que diz respeito aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, nos termos do art. 173 da CF (TRT – 3ª R. – 4ª – RO n. 15663/00 – Rel. Paulo Chaves Corrêa Filho – DJMG 7.4.2001 – p.12).

Estabilidade. Servidor contratado pelo regime celetista. A admissão de servidor mediante concurso público pelo regime celetista não lhe confere a estabilidade no emprego público. A estabilidade só é conferida ao servidor investido em cargo público de provimento em caráter efetivo (CF/88, art. 41). Por evidente, o servidor admitido pelo regime da CLT não está investido em cargo, mas em emprego público. A diferença basilar entre o empregado celetista e o servidor público regido por regime estatutário é que aquele é garantido com a indenização fundiária, e este com a estabilidade. A soma de ambos os benefícios resultaria na criação de um tertius genus: empregado com estabilidade e FGTS (TRT – 2ª R – 5ª T. – RO n. 02990335069 – Rel. Francisco Antonio de Oliveira – j. 18.7.2000 – DOE 4.8.2000)."

Por outro lado, há quem defenda que a estabilidade é também aplicável aos empregados públicos. Isso porque ao equiparar a Administração ao empregador privado, a Constituição não o faz de forma livre, mas adstrita aos princípios que a regem, à exigência do concurso público e à impossibilidade de dispensa imotivada após o estágio probatório. Alegam que pensar o contrário seria atingir a isonomia.

Em relação ao FGTS, esta corrente defende que em outras hipóteses há previsão de garantia de manutenção do emprego cumulada com a obrigatoriedade de contribuição ao FGTS, o que demonstra não haver qualquer incompatibilidade em relação à estabilidade.

Finalmente, esta corrente defende que o artigo 41 refere a servidor público e que não seria viável interpretá-lo de forma restritiva, uma vez que consiste em garantia constitucional.

Há, ainda, divergência maior e independente acerca da possibilidade de demissão imotivada dos servidores celetistas. A maioria da doutrina entende que a dispensa de servidores celetistas admitidos através de concurso público precisa de prévia motivação, como elemento de validade do ato administrativo. Vejamos as palavras da Profª. Lúcia Valle Figueiredo ^[16]:

"Não se pense, também, que a dispensa de empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T. (claro que não estamos a nos referir aos contratos por tempo determinado, ex vi do artigo 37, IX, da Constituição), possa se dar sem qualquer motivação ou sem que lhes seja dada qualquer possibilidade de contraditar a dispensa. O concurso é a regra geral para a contratação de quaisquer servidores (em sentido lato), de empregados. A dispensa não se pode verificar desmotivada, se tiver havido concurso público. É preciso ter fundamento jurídico, pouco importa que os empregados possam não ser estáveis."

Seguem algumas decisões judiciais com o mesmo teor:

"Empregado concursado. Contratação pela CLT. Despedida sem motivação. Reintegração. Entidade de Direito Público. 1. ‘A dispensa de servidor público regido pela CLT não se pode dar da mesma forma que a dispensa do empregado privado. É que todos os atos da Administração Pública terão de ser sempre motivados; não podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade que preside a atividade da Administração Pública, a esta não cabe praticar atos, ainda que no exercício de poder discricionário, que impliquem expressões de arbítrio de sua atividade. A dispensa da servidora admitida por concurso público, como todo ato administrativo, tem de ser motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder. Trata-se, na hipótese dos autos, de autarquia estadual, pessoa jurídica de direito público, cuja criação justifica-se apenas pelo fato de poder melhor executar atividades típicas da Administração Pública (art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei n. 200/67). Não há qualquer dúvida de que os cargos e empregos públicos deverão ser preenchidos por intermédio da realização de concurso público, exigência da Constituição Federal. Tal regra se tornaria inócua se o administrador público pudesse admitir num dia e dispensar, a seu talante, imediatamente no outro dia, fraudando, com esta atitude, a ordem de classificação dos candidatos’ (STF-MS, 21485-DF, Relator Ministro Néri da Silveira). 2. Recurso de revista provido (TST – 3ª T. – RR n. 424778 – Rel. Min. Francisco Fausto – j. 21.6.2000 – DJ 25.8.2000 – p. 507).

Servidor Público Celetista. Dispensa. Conduta Irregular. Motivação. Operando-se o ingresso de servidor em cargo ou emprego público mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, ainda que o regime jurídico adotado pelo órgão da administração pública seja o celetista, razão não há para que o administrador público dispense ao servidor celetista tratamento diverso daquele adotado em relação aos servidores estatutários no que tange à dispensa, devendo esta atender estritamente ao interesse público. Por conseguinte, não obstante a garantia da estabilidade não alcançar o servidor celetista, deve-se observar a apuração minuciosa de conduta irregular, bem como a motivação para a sua dispensa, sem o que o ato se torna arbitrário,impondo-se a reintegração ao serviço público (TRT – 3ª R. – 5ª T. – RO n. 18151/97 – Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJMG 30.1.1999 – p. 22)

Servidor Público contratado sob o regime celetista – Invalidade da dispensa não motivada, ainda que não alcançado o marco estabilitário. Embora possa a Administração Pública optar pela adoção do regime celetista aos seus servidores, sobretudo após a Emenda Constitucional n. 19/98, nem por isso está desobrigada a observar os princípios que norteiam sua atuação, dentre os quais o da motivação dos atos jurídicos praticados. Ainda sem alcançar o gozo da estabilidade, por não contar a obreira com mais de dois anos no serviço público, sua dispensa, ocorrida no curso do estágio probatório, deveria ter sido precedida de inquérito administrativo, nos termos da Súmula n. 21 do C. STF, sendo certo, ainda, que o Município reclamado sequer demonstrou a motivação da dispensa perpetrada, a fim de auferir o cumprimento do permissivo constante do art. 169, parágrafo 3º da CF/88. Nula a dispensa, procede a reintegração da obreira, com o pagamento dos salários desde a dispensa, compensados os valores quitados no TRCT e devida a devolução, pela obreira, do valor levantado a título de FGTS (TRT – 3ª R. – 3ª T – RO n. 13305/99 – Rel. Rosemary de Oliveira Pires – DJMG 12.9.2000 – p. 10)"

Abaixo, algumas outras decisões em sentido contrário:

"Servidor Público. Dispensa. Processo Disciplinar. Hipótese de empregada pública admitida para exercer função celetista. A dispensa sem justa causa não exige a formalidade do prévio processo administrativo disciplinar, uma vez que o contrato de trabalho esteve sob a égide da CLT, que dispensa tal procedimento para a resolução unilateral do pacto (TRT – 2ª R. – 8ª T. – RO n. 02950254076 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – j. 28.10.96 – DOE 14.11.96).

Servidor Público. Dispensa sem justa causa. Regime Celetista. Reintegração. Inadmissibilidade. Afora as situações previstas na legislação, não se reconhece direito à reintegração no emprego de servidora contratada pelo regime celetista, quando a dispensa ocorre sem justa causa. Desponta, na hipótese, o direito potestativo do empregador em rescindir a avença, atendidas as reparações legais. Apenas a circunstância da admissão ter sido precedida de concurso público não garante estabilidade no emprego (TRT – 3ª R. – 2ª T. – RO n. 6.754/94 – Rel. Eduardo Augusto Lobato – DJ 9.6.95 – in ADCOAS 8148575).

Demissão sem justa causa. Sociedade de economia mista. A empresa estatal, seja qual for o seu tipo, dedicada à exploração de atividade econômica, está regida pelas normas trabalhistas das empresas privadas, por força do disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Assim, dada a sua natureza jurídica, pode rescindir, sem justa causa, contratos de empregados seus, avaliando apenas a conveniência e a oportunidade, porque o ato será discricionário, não exigindo necessariamente que seja formalizada a motivação. Ressalte-se que, no terreno específico da administração pública direta, indireta e fundacional, a constituição não acresceu nenhuma outra obrigação, salvo a investidura (art. 37, II) por meio de concurso público de provas e títulos. Não cogitou a Lei Magna em momento algum acrescer a obrigação de exigir motivação da dispensa. Recurso conhecido e desprovido (TST – 1ª T. – RR n. 632808 – Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal – j. 4.4.2001 – DJ 24.5.2001 – p. 287)."

Sociedade de Economia Mista. Demissão sem justa causa. Reintegração. Não há vedação constitucional à demissão sem justa causa de empregado de sociedade de economia mista, mesmo considerando-se a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso na Administração Pública Indireta. Os ocupantes de empregos públicos em sociedades de economia mista são contratados sob o regime da legislação trabalhista, conforme estabelece o art. 173, § 1º, da Constituição da República, segundo o qual essas entidades sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Assim sendo, devem observar, para a contratação e demissão de seus empregados – além das normas expressamente a elas aplicáveis referentes à obrigatoriedade de concurso público - o que estabelecem a CLT e a legislação complementar. Desse modo, não há necessidade de motivação para a demissão de empregado de sociedade de economia mista, pois esse ato decorre de seu poder potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho, como acontece com qualquer empregador. Recurso parcialmente conhecido e provido (TST – 5ª T – RR n. 401954 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – j. 28.3.2001 – DJ 27.4.2001 – p. 476).

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*Lais Fraga Kauss

Procuradora Federal. Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS no Rio de Janeiro - Advocacia-Geral da União - Procuradoria Regional da PFE-INSS 2ª Região. Pós Graduada em Direito Constitucional – Universidade Estácio de Sá. Pós Graduada em Direito Público e Privado – Universidade Estácio de Sá – EMERJ. Graduada em Direito – Universidade Federal do Rio de Janeiro.

*Artigo originalmente publicado na Revista JUS Navigandi e autorizada a publicação pela autora.